Може ли да се приложи чл. 78а от НК?

[sainul]

Обвинението е по чл. 304б, ал. 1 от НК - Който поиска или приеме дар или каквато и да е облага, която не му се следва, или приеме предложение или обещание за дар или облага, за да упражни влияние при вземане на решение от длъжностно лице или чуждо длъжностно лице във връзка със службата му, се наказва с лишаване от свобода до шест години или глоба до пет хиляди лева.
В чл. 78а от НК в б."А" е заложено следното изискване за прилагане на разпоредбата и освобождаване от НО:
"за престъплението се предвижда наказание лишаване от свобода до три години или друго по-леко наказание, когато е умишлено..."
Правният въпрос тук е може ли да се приложи чл. 78а от НК в хипотезата на чл. 304б, ал. 1 от НК?
Не успях да открия практика на ВКС точно в тази хипотеза- когато е предвидено едновременно наказание лишаване от свобода и друго по-леко наказание- в конкретния случай- глоба.
Ще ми помогнат обосновани мнения, ако сте срещали съдебна практика, теоретични разработки.

[kpavlova]

1.Защо не е приложим?
Практиката на съдилищата, теор.обоснована:Предвиденото в закона наказание по смисъла на чл.78 А от НК е наказанието, което санкцията в Особената част предвижда, а не определеното на дееца наказание, или това, което съдът би могъл законосъобразно да определи, или наказанието , което деецът заслужава.И то е - е ЛС до 6 г или глоба.Да, санкцията е алтернативна.Предвиденото наказание не е само глоба, а глоба или ЛС .Деянието трябва да е така "наказуемо"по особ.част на НК, без да се отчита индивидуализация, приложение на 55..и др...., колкото и да е вероятно приложението.
2.Аргументи във Ваша полза:
разпоредбите за давността/ по -точно - сроковете за преследване/.По начало се има предвид максимумът - по вид и размер. Когато санкцията е алтернативна- има избор.Т.е. може да се поддържа и теза:Щом може да бъде наложено по -леко наказание, по принципа - при съмнение се избира по благоприятното / за дееца/- би следвало сроковете на давността да се определят съобразно най-лекото по вид и размер.

[sainul]

Звучи добре, но все още не мога да се убедя достатъчно, че не може да се приложи. Проф. Ненов говори за едно "обективно генерално ограничение", което обаче като теоретична разработка ми се струва крайно недостатъчно. Да поразсъждаваме:
1. Ако в специалната част санкцията е до 3 години лишаване от свобода за съответното прстъпление- 78а ще се приложи;
2. Ако в специалната част санкцията е друго- по-леко от лишаване от свобода наказание- 78а ще се приложи;
Как ще се тълкува думичката "предвижда" в 78а и двете хипотези, които са предвидени там- ЛОС или глоба. Дали винаги задължително като "обективно генерално ограничение" ще действа ЛОС до три години, която граница като период е императив независимо дали в санкцията в специалната част имаме предвидено ЛОС или друго наказание. Ако е така безспорно не може да се наложи 78а в по-горния казус.
Но, ако приемем, че идеята на законодателя не е била ЛОС до три години да бъде императив във всеки един отделен случай, а двете наказания в 78а да са абсолютно алтернативно дадени- тогава 78а би следвало да се приложи и когато имаме санкция ЛОС повече от 3 години, но и когато заедно с нея алтернативно може да се наложи и по-малко наказание- напр. глоба.
Благодаря за мнението по-горе Кравлова! Ако прибавиш още нещо ще съм благодарен, а и всички останали, които само четат!

[kpavlova]

интересно е, малко по -късно само

[eklekti4kata]

Казано си е ясно-"или до 3 г. ЛОС или друго по-леко".В посоченият състав е до 6г.ЛОС.Според мен - никакъв 78 А.

[sainul]

Как толкова лесно прецени eklekti4kata, че е ясно казано и от това следва, че не следва да се приложи 78а!
Проблемът е там, че е употребена думата "или"! Ако беше "или и" тогава нямаше да има спор относно неприлагането на 78а.
Но при първата и настояща хипотеза спор има.

[kpavlova]

Алтернативната санкция като диференциран подход на законодателя е възможност на съда за избор между две решения.Предвижда се, когато общ.опасност на извършеното "варира" в различна степен/ това е соц.истор и полит.мотив за такава формулировка/.Наличието на алтернатива например в случая/ с упражнението на влияние / не прави престъплението нетежко.Чл.78 а е въведен през 1982 г. и е институт на отказ на държавата да реализира нак.отговорност, и то безусловен.
Кога държавата го счита за оправдан- т.е. от какви критерии се интересува, за да не изпълни задължението си да накаже престъплението и дееца:
1.за престъплението - формулиран само като вид и размер на наказанието.Което ще рече - интересуваме се от неговата абстрактна тежест.А "абстрактната" му тежест / не от гледна точка на това върху какво то посяга и как/, а от гледна точка на това как наказваме-не че едното не отразява другото- се измерва с максималната степен на отговорност на дееца по закон- най-тежкото наказание, предвидено в санкцията, което един деец би могъл да си заслужи.Пределът на отговорността по Особената част е критерият за "тежест" на престъплението, очертан от гл.т. на учението за наказанието.Когато прилагаме 55 по отношение на алтернативни санкции, имаме задължение да заменим най-лекото наказание.Но тук, освен че e и изрично написано, става въпрос не за абстрактна тежест на престъплението, предвидена от законодателя, а за конкретната тежест, която вече сме преценили.Самото предвиждане на алтернативност на наказанието е законодателен подход, така щото многообразието в обществено-опасността да се накаже подобаващо.Но чл.78 А не ни казва - определете конкретната степен на общ.опасност, а изхождайте от абстрактната, предвидена в закона.
2.личността на дееца:пълнолетен, неосъждан, неосвобождаван..Оставяме я намира тая личност.Тя явно не е проблем

Едно решение има на ВК, което няма никакви мотиви - защо съдът си е избрал така/ а е имал възможност да избира - другото, при съмнение в полза на дееца/но пък е постановено по сходен/ като наказания/ казус. ВК си е избрала, и без да се мотивира.

РЕШЕНИЕ № 14 ОТ 14.01.1983 Г. ПО Н. Д. № 4/83 Г., ВК

ОСВОБОЖДАВАНЕ ОТ НАКАЗАТЕЛНА ОТГОВОРНОСТ ЗА ЛЕКА ТЕЛЕСНА ПОВРЕДА С РАЗСТРОЙСТВО НА ЗДРАВЕТО И НАЛАГАНЕ НА АДМИНИСТРАТИВНО НАКАЗАНИЕ Е НЕДОПУСТИМО ПО РЕДА НА ЧЛ. 78А НК.
ОСВОБОЖДАВАНЕТО ОТ НАКАЗАТЕЛНА ОТГОВОРНОСТ В СЪДЕБНО ЗАСЕДАНИЕ СЕ ПОСТАНОВЯВА С РЕШЕНИЕ НА СЪДА.
ГЛОБАТА ПО ЧЛ. 78А НК НЕ МОЖЕ ДА БЪДЕ ПО-МАЛКА ОТ 100 ЛВ.
Чл. 78а НК
Чл. 130, ал. 1 НК
Чл. 456 НПК


Неправилно съдът е приложил разпоредбата на чл. 78а НК. Данните, отразени в медицинското свидетелство, сочат, че на пострадалия е нанесена лека телесна повреда с разстройство на здравето. Очевидно съдът не се е съобразил с тези данни, защото не е обсъдил това доказателство и направо е приел, че леката телесна повреда е без разстройство на здравето. При положение, че съгласно чл. 130, ал. 1 НК за лека телесна повреда с разстройство на здравето се предвижда наказание до две години лишаване от свобода, чл. 78а НК не може да намери приложение. Освобождаване от наказателна отговорност и налагане на административно наказание по реда на чл. 78а НК е допустимо, когато наказанието за умишлено престъпление е до една година лишаване от свобода. Следователно съдът неправилно е освободил подсъдимия от наказателна отговорност.
На второ място, съдът е нарушил чл. 78а НК, като е наложил на виновния глоба 80 лв., докато минималният размер на тази санкция е 100 лв.
Присъдата е постановена и в нарушение на процесуалните правила. След като в съдебно заседание съдът е приел, че подсъдимият следва да бъде освободен от наказателна отговорност на основание на чл. 78а НК, бил е длъжен да се произнесе по възведеното обвинение с решение, а не с два съдебни акта - присъда и решение.

като го е постановявала ВК решението текстът е предвиждал:

[color=blue]Чл. 130. (Изм. - ДВ, бр. 28 от 1982 г.) (1) Който причини другиму разстройство на здравето, извън случаите на чл. 128 и 129, се наказва за лека телесна повреда с лишаване от свобода до две години или с поправителен труд.
(2) За лека телесна повреда, изразяваща се в причиняване на болка или страдание без разстройство на здравето, наказанието е лишаване от свобода до шест месеца или поправителен труд, или глоба до триста лева.
Т.е. съдът е можел да приложи 78а, ако е приел, че алтернативното наказание "поправит.труд" е определящото за тежестта
Е, от тук нататък, и след ВК, започвам да разчитам на женска интуиция- че чл.78 А е неприложим- което значи че разумните аргументи се изчерпват.

[Inspector_MBP]

Смисълът вложен в чл. 78а НК е да се избегне осъществяването на наказателно-правна репресия, при определени случаи, когато реализирането на такава, би било неоправдано предвид обществената опасност (ОО) на деянието и дееца.

Законодателната логика е, да се освободят от реализиране на НО, всички случаи разкриващи обществена опасност под едно определено ниво. Това "допустимо ниво" законодателят очертава, като използва следните три групи критерии:

1. Свързани с обществената опасност на дееца (чл. 78а, ал. 1, буква б; - съдебно минало на дееца);

2. Свързани с намаляването на вредоносния резултат от деянието (чл. 78а, ал. 1, буква В - възстановяване на вредите)

3. Свързани с обществена опасност на абстрактно описаното от сътоветната норма на ос. ч. на НК деяние ( чл. 78а, ал. 1, буква А )

Трябва да се обърне внимание на факта, че тези критерии очертават приложното поле на чл. 78а абстрактно, като не съобразяват всички възможни допълнителни и несъставомерни обстоятелства които биха увеличили или намалили ОО. Тоест, както kpavlova вече отбеляза "Предвиденото в закона наказание по смисъла на чл.78 А от НК е наказанието, което санкцията в Особената част предвижда, а не определеното на дееца наказание". Следователно, законодателя очертава "допустимия праг" на обществена опасност, като съобразява МАКСИМАЛНО предвиденото за конкретния състав наказание, респективно максималната ПОТЕНЦИАЛНА обществена опасност от осъществяване на съответното престъпление.

Тогава, щом законодателят е предвидил в състава на чл. 304Б НК, наказание по-голямо от 3 години ЛС, то значи възможната (потенциална) обществената опасност при извършването на този престъпен състав, е по-висока от очертаната в 78а. Това, че в даден конкретен казус е възможно общ. опасност да бъде по-ниска от потенциално възможната и да се наложи алтернативно предложеното по-леко наказание, в случая няма значение.

[PRBlaw]

Смисълът вложен в чл. 78а НК е да се избегне осъществяването на наказателно-правна репресия, при определени случаи, когато реализирането на такава, би било неоправдано предвид обществената опасност (ОО) на деянието и дееца.

"Предвиденото в закона наказание по смисъла на чл.78 А от НК е наказанието, което санкцията в Особената част предвижда, а не определеното на дееца наказание".

Абсолютно. Напълно съм съгласна с това мнение. В 78а се казва "за което се предвижда наказание", тоест когато за престъплението в закона е предвидено максимум 3 години, когато е умишлено, а не - когато на деецът се налага наказание до 3 години /както е например при чл.66 НК/. Елементарно е. Да се направи разлика дори не е нужно юридическо образование.

[sainul]

Искам да Ви благодаря- kpavlova и Inspector_MBP, за обоснованите, задълбочени и правилни според мен коментари! Благодаря Ви за труда, който положихте и искам да Ви пожелая много здраве и успехи:)